A Associação Nacional dos Auditores de Controle Externo dos Tribunais de Contas do Brasil (ANTC) e sua afiliada, Associação da Auditoria de Controle Externo do Tribunal de Contas da União (AUD-TCU), vêm a público rebater a notícia veiculada no Jornal O Globo de 12/9/2016, com o título “A lei é igual para todos. Até para o TCU”, conforme fundamentos jurídicos constantes da Nota Técnica publicada pelas entidades.
1. O cerne da questão, segundo a reportagem, “está na possibilidade jurídica, ou não, de o Tribunal de Contas da União impor cautelar de indisponibilidade de bens em desfavor de particular”. O tema é discutido no Mandado de Segurança nº 34.392 impetrado pela Construtora OAS S/A, empresa também investigada na Operação Lava-Jato, contra decisão do Tribunal de Contas da União (TCU) que determinou o bloqueio de seus ativos financeiros até o limite de R$ 2,1 bilhões para garantir o ressarcimento de desvios causados à União.
2. A liminar que suspendeu, em 12/9/2016, a decisão do TCU cita o MS nº 23.550 (da relatoria do Ministro Marco Aurélio) e os MS nº 24.379 e 29.599 (da relator Ministro Dias Toffoli), sendo este o primeiro ponto que precisa ser esclarecido. Além de não tratar, especificamente, de matéria idêntica à que levou ao bloqueio de bens da OAS, tais precedentes reforçam o poder de cautelar do TCU, constituindo a divergência do Ministro Marco Aurélio uma posição isolada nos colegiados do STF.
3. As Construtoras Norberto Odebrecht S/A e Construtora Andrade Gutierrez S/A já questionaram o poder de cautelar do TCU no MS nº 30.924, ocasião em que o relator, Ministro Luiz Fux, negou monocraticamente a liminar com fundamento “de que o Tribunal de Contas pode exercer controle de economicidade de atos administrativos” de sociedade de economia mista, “sem que se possa vislumbrar nisso qualquer inconstitucionalidade”.
4. Precedente que trata de situação idêntica ao bloqueio dos bens da OAS pode ser encontrado no MS nº 33.996 impetrado pela empresa Montagens e Projetos Especiais S/A (MPE). Ao apreciar a matéria, o relator, Ministro Dias Toffoli, destaca não identificar abuso na decisão do TCU que determinou o bloqueio de ativos financeiros da referida empresa, responsável por irregularidades na obra do Metrô de Salvador. Em seu Despacho, o relator cita trechos da fiscalização realizada pelos Auditores de Controle Externo da Secretaria de Fiscalização do TCU na Bahia (Secex Bahia) apontando que os bens ofertados em substituição ao bloqueio de ativos financeiros sequer eram de propriedade da empresa.
5. Quantos aos questionamento em relação à legitimidade da atuação do TCU apontados na ação impetrada pela OAS, as entidades esclarecem à sociedade que o TCU dispõe de competências constitucionais para fiscalizar, de forma autônoma, as contratações realizadas por todos os Poderes da União. Dessa forma, não têm ressonância constitucional as declarações que tentam passar a ideia de subalternidade do TCU em relação ao Congresso Nacional, no que tange ao exercício do controle externo dos Poderes e órgãos da União.
6. O conceito de autonomia ou poder de autogoverno, nos marcos constitucionais, não comporta a ideia de hierarquia ou submissão de instituições com poder de autogoverno. Esse conceito passa, na verdade, pela repartição de funções típicas e atípicas entre instituições autônomas, o que decorre diretamente da Constituição, sendo pacífico o entendimento do STF sobre isso.
7. A Constituição de 1988 conferiu ao TCU uma conformação singular, de instituição que acongrega duas funções essenciais ao exercício do controle externo: a função de investigação, exercida pelo seu Órgão de Instrução, integrado de Auditores de Controle Externo concursados; e a função de judicante, cujos órgãos colegiados são integrados por Ministros Titulares e Substitutos. E por exercer competências judicantes no plano do controle externo, junto ao TCU funciona o Ministério Público de Contas, que também exerce a função investigativa.
8. É função típica do TCU julgar as contas ordinárias de ordenadores de despesas, assim como as contas de todos aqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo aos cofres da União, consoante o disposto no artigo 71, inciso II da Constituição. Para tanto, foi conferida ao TCU não apenas a competência de julgar contas, mas também de “aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário” (inciso VIII), cujas decisões têm eficácia de título executivo (§ 3º). O poder de cautelar do TCU decorre dessas duas competências constitucionais e seus reflexos no plano jurídico.
9. Harmônico com essa modelagem constitucional, o artigo 44, § 2º, da Lei nº 8.443, de 1992, confere ao TCU a competência para, no início ou no curso de qualquer apuração, “decretar, por prazo não superior a um ano, a indisponibilidade de bens do responsável, tantos quantos considerados bastantes para garantir o ressarcimento dos danos em apuração”. É isso que a OAS questiona atualmente.
10. Assim sendo, revela-se descabida a comparação entre as competências exercidas pelo TCU e pelas Comissões Parlamentares de Inquérito (CPI). Foi a Constituição e as Leis vigentes que estabeleceram competências distintas entre as CPIs e o TCU. Aliás, cumpre destacar que o Ministério Público também não detém o poder de cautelar, pois não há previsão na Constituição e na lei para tanto. Oportuno registrar que o STF e o STJ reconhecem a competência do Banco Central, entidade eminentemente administrativa vinculada ao Poder Executivo, para decretar a indisponibilidade de bens de particulares em liquidação extrajudicial, conforme previsto na Lei nº 6.024, de 1974, e decisões mencionadas na Nota Técnica.
11. Antes de finalizar, deve-se registrar que é também a Constituição de 1988 que determina - não faculta - que o TCU exerça as atribuições privativas dos Tribunais do Poder Judiciário (artigos 73, caput, e 96). Ou seja, deve o TCU, para legitimar o exercício de suas funções judicantes na esfera de controle externo, adotar conformação semelhante ao Poder Judiciário, não ao Poder Legislativo. O objetivo dessas previsões não é outro senão assegurar que os julgamentos de contas e aplicação de sanções e imposição de restrições, como são as cautelares, sejam exercidos com a imparcialidade exigida da Magistratura Nacional, sem qualquer influência político-partidária, que é própria da dinâmica das Casas Legislativas.
12. A partir dessa realidade posta no arcabouço jurídico brasileiro, é no mínimo equivocada - para não dizer de desconhecimento ou de pobreza cognitiva - a ideia veiculada de que as ações do TCU no exercício de sua missão constitucional seja um avanço de sinal em busca de holofotes para com isso tentar se comportar como Judiciário. Longe de ser uma estratégia de marketing político, a atuação firme do TCU de determinar o bloqueio de ativos financeiros da OAS não passa de estrito cumprimento do dever constitucional-legal de preservar o patrimônio público e combater a corrupção, cujos números alarmantes, de triste constatação, comprometem o desenvolvimento econômico e social.
13. O reconhecimento social da atuação do TCU decorre da elevada especialização e da credibilidade das fiscalizações realizadas por um corpo de Auditores de Controle Externo de carreira e pela higidez das decisões da Corte de Contas nos marcos da Constituição e da jurisprudência do STF, que tem se demonstrado pacífica em todos os casos precedentes, a despeito de haver divergência isolada.
Brasília, 21 de setembro de 2016.
ASSOCIAÇÃO DA AUDITORIA DE CONTROLE EXTERNO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO | AUD-TCU
ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS AUDITORES DE CONTROLE EXTERNO DOS TRIBUNAIS DE CONTAS DO BRASIL - ANTC
Fonte: Comunicação ANTC.
