Erro procedimental pode ser replicado nos outros 32 Tribunais de Contas estaduais e municipais.
A Associação Nacional dos Auditores de Controle Externo dos Tribunais de Contas do Brasil (ANTC) e a Associação da Auditoria de Controle Externo do Tribunal de Contas (AudTCU) ingressaram no Supremo Tribunal Federal (STF) com pedido de admissão (AMICUS) no mandado de segurança Nº 37.464, de autoria do Senador Alessandro Vieira. A ação contesta uma antecipação inédita do ato de escolha de candidato ao cargo vitalício de Ministro da Corte de Contas federal, encaminhada pelo presidente da República e agendada pelo Senado para o dia 20*.
Na peça, as entidades destacam o descabimento da escolha antecipada, tendo em vista que a vacância do cargo só se dará com a aposentadoria de fato do ministro José Múcio Monteiro. As associações salientam que a manifestação de vontade do presidente do TCU, que sinaliza ainda administrativamente com a intenção de exercer seu direito de se aposentar voluntariamente, não faz surgir a vaga para antecipar a escolha do futuro ocupante. "No atual cenário jurídico, o que há de irretratável é a aposentadoria compulsória do Ministro do TCU em 25/09/2023, quando, de forma líquida e certa, ocorrerá a vacância do cargo vitalício, cujo preenchimento passa por ato complexo".
As associações ainda acrescentam que a próxima sessão legislativa terá início com as eleições para a presidência do Senado, assim como a nova composição da Comissão de Constituição e Justiça, responsável pela sabatina dos candidatos aos mais relevantes cargos.
A ANTC e AudTCU corroboram o entendimento de que a existência da vaga constitui condição de procedibilidade para o processo formal de escolha. "Outro aspecto da mais alta relevância é que, por força da simetria explícita prevista no art. 75 da Constituição da República, as normas de organização do TCU são automaticamente aplicadas pelos 32 Tribunais de Contas estaduais e municipais (RJ e SP)", alertam.
A petição enfatiza ainda que não há no texto da Emenda Constitucional nº 106/2020 ou da Lei nº 13.979 nenhuma referência que possa amparar a escolha e indicação para preencher a vaga de Ministro do TCU sem que haja vacância do cargo. Por outro lado, as entidades reforçam que não existe risco ao comprometimento do quórum de votação ou descontinuidade das atividades do TCU caso a suposta vacância venha mesmo se confirmar no dia 31/12/2020, pois a Corte de Contas Federal possui quatro ministros substitutos.
O interesse e legitimidade da ANTC e AudTCU para ingressar na demanda como amicus curie se justifica nos princípios, fundamentos e objetivos estatutários que regem as entidades, com destaque para a defesa da Constituição de 1988 e das normas que não lhe forem conflitantes.
"De plano, surge inequívoca a relevância da matéria em discussão, no que apresenta densidade constitucional e especial significado para a ordem jurídica nacional, notadamente quando considerado o risco de se consolidar, nos segmentos mais relevantes da República, a prática de instituir uma espécie de “cadastro de reserva” para cargos de Ministro do Tribunal de Contas da União, constituindo precedente de alto risco, porque pode distorcer a titularidade da escolha para este e para outros cargos relevantes", frisam as associações.
Confira a petição:
A ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS AUDITORES DE CONTROLE EXTERNO DOS TRIBUNAIS DE CONTAS DO BRASIL (ANTC), entidade de classe de âmbito nacional de representação homogênea, inscrita no CNPJ sob o nº 16.812.795/0001- 72, com sede no Setor Comercial Norte, Quadra 4, Bloco B, Número 100, Sala 1201, Parte M13, Edifício Centro Empresarial Varig, Asa Norte, Brasília, CEP 70.714-900, e a ASSOCIAÇÃO DA AUDITORIA DE CONTROLE EXTERNO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO (AUD-TCU), pessoa jurídica de direito privado de representação homogênea de Auditores Federais de Controle Externo-Área de Controle Externo do Tribunal de Contas da União, inscrita no CNPJ sob o nº 23.766.170/0001-87, afiliada à ANTC, com sede em Setor Comercial Norte, Quadra 04, Bloco B, Número 100, Sala 1201, Parte M13, Centro Empresarial Varig (1421), CEP 70714-900, Brasília/DF, vêm, respeitosamente, por meio de seus Advogados subscritos (DOC. 1), com fundamento no art. 5º, incisos XXXIV, alínea ‘a’, e LV, da Constituição da República, bem como no art. 138 do novo Código de Processo Civil, requerer a sua ADMISSÃO na condição de AMICUS CURIAE nos referidos autos, pelas razões fáticas e jurídicas a seguir aduzidas:
1. DOS FATOS
Em 8/10/2020, o Presidente da República publicou Mensagem nº 579, de 2020, por meio da qual antecipa, de forma inédita, o ato de escolha de candidato ao cargo vitalício de Ministro do Tribunal de Contas da União (DOC. 2), nos seguintes termos:
“MENSAGEM Nº 579, de 7 de outubro de 2020.
Senhores Membros do Senado Federal Considerando a necessidade de prévia organização para o funcionamento das deliberações dessa Casa, em virtude do estado de calamidade pública ocasionado pela pandemia do coronavírus, submeto à apreciação do Senado Federal, nos termos do art. 52, inciso III, alínea "b", combinado com o art. 73, § 2º, inciso I, da Constituição, o nome do Senhor JORGE ANTONIO DE OLIVEIRA FRANCISCO, para exercer o cargo de Ministro do Tribunal de Contas da União, em vaga decorrente da aposentadoria do Ministro José Múcio Monteiro Filho, a partir de 31 de dezembro de 2020, em atenção ao Aviso nº 1373 - GP/TCU, de 5 de outubro de 2020, encaminhado à Presidência da República.” (grifamos)
O Ministro José Múcio Monteiro, atual ocupante do cargo vitalício de indicação do Presidente da República, completou 72 (setenta e dois) anos de idade em 25/09, de acordo com informações públicas constantes do seu perfil1 disponível na página oficial do TCU (DOC. 3). E, consoante o art. 100 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), os Ministros do STF, dos Tribunais Superiores e do TCU aposentar-se-ão, compulsoriamente, aos 75 (setenta e cinco) anos de idade, enquanto não for editada lei complementar. Portanto, no atual cenário jurídico, o que há de irretratável é a aposentadoria compulsória do Ministro do TCU em 25/09/2023, quando, de forma líquida e certa, ocorrerá a vacância do cargo vitalício, cujo preenchimento passa por ato complexo, cuja escolha - que constitui um dos atos - é reservada ao Presidente da República.
Por outro lado, a sessão legislativa ordinária do Congresso Nacional compreende ao período de 2 de fevereiro a 17 de julho e de 1º de agosto a 22 de dezembro. Dessa forma, a suposta vacância, se vier a se confirmar, ocorrerá em data posterior (31/12) ao encerramento da sessão legislativa de 2020 (22/12).
Ademais, a próxima sessão legislativa será iniciada com eleições para a Presidência do Senado Federal, além de nova composição das Comissões, sendo uma delas a de Constituição e Justiça, responsável pela sabatina dos candidatos aos mais relevantes cargos vitalícios da Magistratura Nacional, de Procurador-Geral da República e também dos indicados para os cargos com mandato por prazo certo em Agências Reguladoras.
Mas, não é só. Não se pode olvidar que a deflagração do processo de escolha somente se legitima pela conjuntura e pelos atores contemporaneamente ao fato gerador do processo, que é a aberta da vaga em si, o que ainda não ocorreu. Qual seria o limite para a antecipação da escolha? Seria prudente admitir a escolha prévia, sem a consumação do fato gerador?
2. REQUISITOS PARA A ADMISSIBILIDADE DA ANTC E DA AUD-TCU COMO “AMICUS CURIAE” E A PERTINÊNCIA TEMÁTICA COM AS SUAS FINALIDADES INSTITUCIONAIS
Consoante amplamente reconhecido pela doutrina e pela jurisprudência deste Egrégio Supremo Tribunal Federal, a possibilidade de intervenção de terceiros interessados em processos de fiscalização concentrada de constitucionalidade qualifica-se como fator de legitimação social das decisões da Suprema Corte enquanto Tribunal Constitucional, uma vez que viabiliza, em respeitosa vassalagem ao postulado democrático, que nele “se realize, sempre sob uma perspectiva eminentemente pluralística, a possibilidade de participação formal de entidades e de instituições que efetivamente representem os interesses gerais da coletividade ou que expressem os valores essenciais e relevantes de grupos, classes ou estratos sociais” (ADI n. 2.130-3/CS, Rel. Min. Celso de Mello). No mesmo sentido: ADPF 54/DF, Rel. Min. Marco Aurélio; ADI 4.357/ES, Rel. Min. Luiz Fux; RE 631.053/DF, Rel. Min. Celso de Mello; RE 66.349/MG, Relª Minª Cármen Lúcia.
A questão tratada no Mandado de Segurança em epígrafe envolve, de forma inédita, aspectos constitucionais de densa relevância, no que requer o estabelecimento de balizas temporais para o ato de escolha de Ministro do TCU a ser indicado pelo Presidente da República ao Senado Federal para sabatina e aprovação, com fundamento no art. 73, § 2º, inciso I, da Lei Maior.
Nos moldes do art. 7º, § 2º, da Lei nº 9.868, de 1999, “o relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir, observado o prazo fixado no parágrafo anterior, a manifestação de outros órgãos ou entidades”. O art. 138 do CPC, por sua vez, dispõe que “o juiz ou o relator, considerando a relevância da matéria, a especificidade do tema objeto da demanda ou a repercussão social da controvérsia, poderá, por decisão irrecorrível, de ofício ou a requerimento das partes ou de quem pretenda manifestar-se, solicitar ou admitir a participação de pessoa natural ou jurídica, órgão ou entidade especializada, com representatividade adequada, no prazo de 15 (quinze) dias de sua intimação”.
Dessarte, expõem-se os elementos necessários para o deferimento do pedido das postulantes, cuja fundamentação e pertinência serão revelados nos fragmentos aduzidos a seguir.
No campo estatutário, a ANTC e sua afiliada (AUD-TCU) representam, no âmbito federal, a classe homogênea integrada por Auditores Federais Controle Externo-Área de Controle Externo do Tribunal de Contas da União. A Associação Nacional representa, ainda, Auditores de Controle Externo em todas as Unidades da Federação, com Associações afiliadas de amplitude federal (TCU), estadual e municipal (SP) em 23 Tribunais de Contas, conforme legitimidade demonstrada na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 6.440, a qual conta com Parecer exarado, em 28/08/2020, pela da Procuradoria-Geral da República, por meio do qual se manifesta pelo conhecimento parcial da ação e, na parte conhecida, pela procedência do pedido de inconstitucionalidade (peça eletrônica 39).
O interesse e a legitimidade da ANTC e da AUD-TCU para requererem o ingresso nos autos se fundam nos princípios, fundamentos e objetivos estatutários que regem as entidades, merecendo destaque a defesa do Estado Democrático de Direito, da Constituição de 1988 e das normas que não lhe forem conflitantes. Somam-se a tais princípios os fundamentos previstos nos Estatutos da ANTC (art. 3º, VII) e da AUD-TCU (art. 8º, VII), dos quais sobressai “a imprescindibilidade do Tribunal de Contas independente, imparcial e apartidário, como instância julgadora e garantidora do devido processo legal na esfera do controle externo”.
É cediço que a intervenção do amicus curiae cabe quando houver “relevância da matéria, a especificidade do tema objeto da demanda ou a repercussão social da controvérsia” (art. 138, caput, do CPC/2015).
De plano, surge inequívoca a relevância da matéria em discussão, no que apresenta densidade constitucional e especial significado para a ordem jurídica nacional, notadamente quando considerado o risco de se consolidar, nos segmentos mais relevantes da República, a prática de instituir uma espécie de “cadastro de reserva” para cargos de Ministro do Tribunal de Contas da União, constituindo precedente de alto risco, porque pode distorcer a titularidade da escolha para este e para outros cargos relevantes, tais como os de Ministro da Suprema Corte e da Corte de Justiça, de Procurador-Geral da República, dentre outros, cuja indicação é reservada ao Presidente da República em exercício à época do surgimento da vacância. Diferentemente, reitera-se, surgem disfunções capazes de abalar consideravelmente os fundamentos da República, comprometendo inclusive o direito de eventual sucessor fazer as respectivas indicações à época da vacância.
As regras especiais da intervenção não são exaurientes quanto às hipóteses objetivas de seu cabimento, são ilustrativas. Tem-se, portanto, duas as balizas: de um lado, a especialidade da matéria, o seu grau de complexidade; e de outro, a importância da causa, que transcende o interesse das partes, com repercussão transindividual ou institucional.
Além disso, são requisitos alternativos (“ou”), não necessariamente cumulativos: tanto a sofisticação da causa quanto sua importância ultra partes pode autorizar, por si só, a intervenção.
O fato é que, de toda forma que se ponha o presente caso, ele se enquadra tanto na questão da relevância e complexidade da matéria, quanto na repercussão social da controvérsia, possibilitando a tendência de reproduzir-se em uma significativa quantidade de litígios, pois que versam sobre temas fundamentais para a ordem jurídica. No limite, os Parlamentares que integrarem a Comissão de Constituição e Justiça e o Plenário do Senado Federal poderiam igualmente criar “cadastros de reserva” - antes mesmo do surgimento de vagas - para diversos cargos relevantes sujeitos à sabatina e à aprovação dos respectivos colegiados, criando um problema entre as legislaturas.
Em uma causa como essa, de inequívoco ineditismo, é justificável a intervenção de amicus curiae, que poderão contribuir sob vários aspectos, inclusive o técnico, para o debate de matéria eminentemente constitucional.
Resta comprovado, portanto, que a ANTC e a AUD-TCU regem-se por princípios e fundamentos que justificam o pedido, possuindo legitimidade para requerer o ingresso na condição de amicus curiae, ainda mais em hipótese na qual também é clara a pertinência temática entre seus objetivos estatutários, fins institucionais e o objeto da ação.
É necessário realçar, ainda, que se tem admitido tal espécie de intervenção sempre que o relevante interesse público a justifique. A intervenção do amicus curiae no processo deve se ater ao interesse público, sobre o qual se legitima a participação processual do terceiro. O interesse institucional, no presente caso, caracteriza-se como público, porquanto transcende o interesse individual do próprio amicus curiae.
Desse modo, não sobejam dúvidas de que o pedido de ingresso na qualidade de interessado formulado pela ANTC e pela AUD-TCU se apresenta capaz de comprovar concretamente a existência de razão legítima para a entidade intervir no presente feito.
Por outro lado, considera-se de todo proveitoso para a democratização do debate, para a construção do sentimento constitucional no País e para o próprio ofício do Poder Judiciário, ouvir o que entidades, dotadas de representatividade adequada, têm a dizer.
À guisa de conclusão, importa sublinhar que as recentes emendas constitucionais e legislação aplicável, que vêm encontrando respaldo nas decisões da Suprema Corte, tendem a democratizar as discussões em curso nos tribunais que possam ter efeitos pan processuais, de forma a produzir efeitos para além das partes diretamente envolvidas no processo. Foi com arrimo no sobredito intento, que, formalmente, foi criada a figura do amicus curiae.
Dessa forma, é indiscutível a legitimidade da ANTC e da AUD-TCU para requererem o ingresso na condição de amicus curiae, ainda mais em hipótese na qual também é clara a pertinência temática entre o objeto da ação e os fins sociais das entidades patrocinadoras.
3. CONTRIBUIÇÃO DAS PETICIONANTES, NA CONDIÇÃO DE AMICUS CURIAE, À ADOÇÃO DA SOLUÇÃO CONSTITUCIONALMENTE MAIS ADEQUADA
Vale-se o Presidente da República da calamidade pública causada pelo novo coronavírus para justificar a antecipação de seu ato em mais de dois meses e meio, sem que haja previsão constitucional ou legal que ampare tal antecipação do ato complexo.
Não há, no texto da Emenda Constitucional nº 106, de 2020, qualquer previsão que possa justificar a escolha e indicação para preencher a vaga de Ministro do TCU sem que haja vacância do cargo. A Lei nº 13.979, de 2020, também não ampara a medida.
Tampouco há qualquer risco fático de comprometimento do quórum de votação ou descontinuidade das atividades do TCU caso a suposta vacância venha mesmo se confirmar no dia 31/12/2020, até porque a Corte de Contas dispõe de 4 (quatro) Ministros Substitutos de carreira, concursados especificamente para exercer funções judicantes e compor o quórum nas deliberações dos órgãos colegiados do TCU (Câmaras e Plenário), recurso de que nenhum outro Tribunal do Judiciário dispõe.
O art. 105 da Lei nº 8.443, de 1992, estabelece que a escolha de Ministros do TCU pressupõe, de forma taxativa a existência de vaga, nos seguintes termos:
“Art. 105. O processo de escolha de ministro do Tribunal de Contas da União, em caso de vaga ocorrida ou que venha a ocorrer após a promulgação da Constituição de 1988, obedecerá ao seguinte critério:
I - na primeira, quarta e sétima vagas, a escolha caberá ao Presidente da República, devendo recair as duas últimas, respectivamente, em auditor e membro do Ministério Público junto ao Tribunal.” (grifamos)
Tanto o art. 73, § 2º da Constituição da República quanto a Lei Orgânica do TCU são claros no sentido de que a existência de vaga constitui condição de procedibilidade para se iniciar o processo formal de escolha, por meio de sucessivos atos complexos. Ou seja, somente com a abertura da vaga de Ministro surge a competência do Presidente da República para indicar o nome e a competência do Senado Federal para apreciá-lo e, se for o caso, aproválo.
Como dito, não há, no texto constitucional, espaço para formação de uma espécie de “cadastro de reserva” para o cargo de Ministro do TCU, dos Tribunais Superiores e do STF. Outro aspecto da mais alta relevância é que, por força da simetria explícita prevista no art. 75 da Constituição da República, as normas de organização do TCU são automaticamente aplicadas pelos 32 Tribunais de Contas estaduais e municipais (RJ e SP).
Dessa forma, a prática danosa de instituir “cadastro de reserva” pode atingir não apenas o processo de escolha nos Tribunais de Contas dos entes subnacionais, mas também interferir na escolha dos Procuradores-Gerais dos Ministérios Públicos dos Estados e do Distrito Federal e Territórios tendo em vista o disposto no art. 128, §º 3º do mesmo Diploma.
Até o encerramento de 2020, podem ocorrer várias intercorrências com potencial de mudar os rumos do processo de escolha antecipado em mais de quase três meses. O cargo de Presidente da República, por exemplo, pode vagar por falecimento, impedimento, renúncia, afastamento, dentre outras hipóteses previstas nos arts. 79 a 81 da Constituição da República, sendo o seu sucessor – que pode ser o Vice-Presidente ou outro Presidente eleito direta ou indiretamente – a autoridade competente para dar início ao processo de escolha. Reiterandose que tais situações podem ocorrer com Governadores de Estado e do Distrito Federal.
Para além disso, não se pode desconsiderar que a manifestação de intenção do Presidente do TCU é revogável, sendo líquida e certa, à luz do ordenamento jurídico vigente, a sua aposentadoria em 25/09/2023, quando completará 75 anos, data em que o próprio cargo de Presidente da República poderá estar ocupado por um sucessor, desde janeiro de 2022, quando se inicia outra legislatura.
Ou, ainda, nesse interregno, pode o Congresso Nacional aprovar emenda à Constituição da República que transfira essa competência presidencial de indicar candidato à vaga de Ministro do TCU para o Poder Legislativo, até mesmo para reduzir os conflitos de interesse que sempre permeiam indicações presidenciais, cujas contas anuais estão sujeitas a pareceres prévios do TCU para subsidiar o julgamento na esfera de controle externo pelo Congresso Nacional, cujo resultado pode desencadear processo de impeachment em esfera autônoma político-jurídica.
Para além desse aspecto, a antecipação dos atos complexos subverte o devido processo legal de escolha no Senado Federal, cuja sessão legislativa de 2020 se encerra em 22/12, antes mesmo da possível vacância, anunciada para 31/12, sem que haja qualquer garantia de sua concretude. Nesse sentido, os atos praticados pelo Senado Federal e suas Comissões, com as composições e lideranças atuais, configuram usurpação de competência dos respectivos legitimados na próxima sessão legislativa, que tem início em 02/02/2021. Até lá, como dito, não há qualquer risco de comprometimento da composição do TCU, já que o próprio constituinte dotou a instituição de Ministros Substitutos legitimados para exercerem as mesmas competências dos titulares nos termos do § 4º do art. 73 da Lei Maior.
Em suma, a manifestação de vontade do Presidente do TCU, que sinaliza administrativamente com a intenção de exercer seu direito de se aposentar voluntariamente, por ora, não faz surgir a competência do Presidente da República tampouco do Senado Federal, pois, enquanto não for publicado no Diário Oficial o ato de aposentadoria do Ministro e atual Presidente do TCU, a Corte de Contas da União ainda dispõe de 9 (nove) Ministros e, por esse motivo, não há vaga a ser preenchida, não sendo juridicamente plausível a formação de “cadastro de reserva” para cargo de inequívoca envergadura na estrutura da República.
Permitir o prosseguimento dos atos complexos que singularizam o processo de escolha deflagrado sem a publicação do ato de aposentadoria do cargo vitalício constitui inaceitável burla ao arcabouço constitucional que baliza a indicação presidencial e a aprovação pelo Senado Federal, pois não há vacância.
4. DO PEDIDO
Em face de todo o exposto, em especial do risco de inaugurar o arriscado precedente de formação de “cadastro de reserva” para cargos vitalícios de Ministros do TCU, de Tribunais Superiores e do STF, assim como de Procurador-Geral da República, e todos os respectivos cargos simétricos das esferas estadual e municipal, e atendidos os requisitos do § 2º do art. 7º da Lei nº 9.868, de 1999, pugna-se pela admissão, na condição de amici curiae, da Associação da Auditoria de Controle Externo do Tribunal de Contas da União (AUD-TCU) e da Associação Nacional dos Auditores de Controle Externo dos Tribunais de Contas do Brasil (ANTC) no Mandado de Segurança nº 37.464, sendo-lhes assegurado o direito de apresentar razões complementares àquelas ora apresentadas e proceder à sustentação oral no sentido da procedência do pedido autoral, com a declaração de NULIDADE do ato presidencial de indicação antecipada de nome para cargo vitalício inexistente no quadro do Tribunal de Contas da União e suspensão cautelar imediata da sessão de apreciação da Mensagem SF nº 61, referente à sabatina agendada para ocorrer no dia 20/10/2020, às 9h, na Comissão de Assuntos Econômicos do Senado Federal.
Nesses termos,
Pede Deferimento.
Brasília-DF, 16 de outubro de 2020.
ISMAR DOS SANTOS VIANA
Vice-Presidente Nacional da ANTC - OAB/SE nº 8.353
KASLA GARCIA GOMES TIAGO DE SOUZA
Diretora Jurídica da ANTC - OAB/MS nº 8.226
PETIÇÃO AMICUS - MS 37464 - RESERVA DE VAGA NO TCU
Fonte: Comunicação ANTC.
