A prática popularmente conhecida como "rachadinha" foi abordada pelo vice-presidente da ANTC, Ismar Viana, no artigo "O repasse indevido de remuneração de agentes públicos", publicado no blog de Fausto Macedo, do Estadão, nesta terça-feira (23).
No texto, que trata da ilegalidade da conduta e da ilegitimidade da despesa, o auditor de controle externo do TCE-SE destaca que a apuração do repasse de parcela ou totalidade da contraprestação pecuniária de agentes públicos para autoridades nomeantes ou para terceiros a elas vinculados visa "não apenas responsabilizar criminalmente a conduta dos envolvidos, mas, sobretudo, fazer retornar aos cofres da Administração Pública o que dela foi ilegitimamente retirado".
Ismar perpassa os questionamentos a serem perseguidos pelos agentes controladores para esclarecer se a despesa pública se volta a atingir finalidade pública ou se alcança interesses privados da autoridade nomeante, e lembra que um mesmo ato ilícito pode ensejar responsabilização nas esferas criminal, cível, eleitoral e de controle externo. Ao Tribunal de Contas cabe aplicar as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário, em vista da ocupação irregular de cargos públicos.
Leia o artigo na íntegra:
Muito se tem noticiado, nos últimos dias, sobre o repasse de parcela ou totalidade da contraprestação pecuniária de agentes públicos para autoridades nomeantes ou para terceiros a elas vinculados, descortinando prática lesiva ao patrimônio público, comumente conhecida como “rachadinha”, comprometendo a confiabilidade dos cidadãos nas instituições republicanas, servindo de subterfúgio para a manutenção de projetos ilegítimos de manutenção de poder, o que tem impulsionado o dever de apuração do ato ilícito nas esferas administrativa, judicial e controladora, com vistas não apenas a responsabilizar criminalmente a conduta dos envolvidos, mas, sobretudo, de fazer retornar aos cofres da Administração Pública o que dela foi ilegitimamente retirado.
Diante disso, é assente na doutrina e jurisprudência pátrias que um mesmo ato ilícito pode ensejar a instauração de um processo criminal, para fins de apuração do crime de peculato, concussão ou corrupção passiva, por exemplo, um inquérito civil, para apuração da prática de um ato de improbidade administrativa, uma investigação na esfera eleitoral, ou, ainda, uma investigação na esfera de Controle Externo da Administração Pública, regimes de responsabilização distintos, mas que se comunicam.
Assim, havendo indícios de que valores percebidos como contrapartida por serviços públicos prestados (ou que deveriam ter sido prestados) foram repassados a outrem por solicitação, exigência ou imposição de condições indevidas, emerge-se a necessidade de investigação na esfera de Controle Externo, indisponível poder-dever alocado no parágrafo único do art. 70 da CF, que colocou os Tribunais de Contas do Brasil na condição de guardiães de bens, valores e dinheiros públicos, controle a que se encontra sujeita qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que venha a utilizar, arrecadar, guardar, gerenciar ou administrar recursos públicos.
Inserida na competência dos Tribunais de Contas a apreciação da legitimidade da despesa pública relacionada à contraprestação pecuniária de agentes públicos, cabe aos agentes controladores apreciarem, no caso concreto, se há correspondência entre prestação dos serviços e contraprestação pecuniária, com vistas a perquirir se, de fato, a despesa pública se volta a atingir a finalidade pública que a justifica, ou se houve desvio de poder, alcançando, de forma ilegítima, interesses privados da autoridade nomeante.
Isso porque o controle estabelecido, indo além do que era previsto na CF 1967, alcança a legitimidade da despesa pública, demandando, assim, respostas para os seguintes questionamentos: há compatibilidade das atribuições do cargo com a qualificação profissional do agente repassador? o controle de frequência do aludido agente indica ter ele atuado para a fonte pagadora? há registros documentais hábeis a comprovar a prestação dos serviços públicos? Há vínculos de parentescos do agente repassador dos valores com a autoridade nomeante ou com candidatos que concorreram ao pleito no ano a que se refere à denúncia?
A partir das respostas a esses questionamentos será possível aferir: se a contraprestação pecuniária desse agente decorre ou não de efetivo serviço público prestado à Administração Pública; se o valor pago a esse agente guarda ou não correspondência lógica com o grau de complexidade e responsabilidade das suas atribuições; se o produto por ele entregue ao órgão a que se encontra funcionalmente vinculado justifica ou não o montante do valor que lhe fora pago a título de contraprestação pecuniária pelos serviços prestados de fato.
Reconhecendo, então, a ilegitimidade da despesa pública, o caminho a ser trilhado é o do inciso VIII do art. 71 da CRFB/1988, que dispõe sobre o elenco de competências constitucionalmente outorgadas aos Tribunais de Contas, cuja literalidade é no sentido de textualizar que compete ao Tribunal de Contas aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário.
Da leitura do aludido dispositivo é possível se extrair que um mesmo ato ilícito pode ensejar a instauração de processos e responsabilização de agentes públicos em esferas distintas, de modo que, no âmbito da esfera de controle externo, a apuração do ato ilícito que enseje a ilegalidade da despesa pública poderá gerar, por via de consequência, uma sanção na esfera de controle externo, que não se limita a sanção de natureza pecuniária, podendo o Tribunal de Contas, a título de exemplo, considerada a gravidade da infração, inabilitar o responsável, por um período que variará de cinco a oito anos, para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança no âmbito da Administração Pública, conforme disposto no art. 60 da Lei n. 8.443/92, sem prejuízo da imputação em débito, reparação.
Porém, como os crimes praticados por agentes públicos que traem às instituições as quais se vinculam são cometidos, não raras vezes, valendo-se da estrutura estatal montada exatamente para reprimir essa prática, potencializa-se a dificuldade de serem eles elucidados, o que revela a necessidade de atuações interinstitucionais coordenadas, em sistema de rede, caminho que tem contribuído para o alcance da efetividade dos processos de responsabilização instaurados contra aqueles que, por vínculo legal ou contratual, manejam recursos públicos e desviam dos fins a que originariamente se dispuseram.
Por isso, uma investigação no âmbito eleitoral deflagrada com o fito de esclarecer suposta transgressão ao disposto no art. 73, III da Lei n. 9.504/97 pode contribuir para que sejam desencadeadas apurações nas esferas criminal e de Controle Externo.
É que o sobredito dispositivo indica como conduta vedada aos agentes públicos em campanhas eleitorais “ceder servidor público ou empregado da administração direta ou indireta do Poder Executivo, “ou usar de seus serviços”, para comitês de campanha eleitoral de candidato, partido político ou coligação, durante o horário de expediente normal, salvo se o servidor ou empregado estiver licenciado”.
Vê-se, pois, que, na esfera eleitoral, o que se objetiva garantir é o equilíbrio do processo democrático, evitando que a máquina estatal favoreça projetos ilegítimos de manutenção de poder, ao passo que no âmbito da esfera de Controle Externo, o uso dos serviços desviado de sua finalidade pública, por si só, já é capaz de provar a ilegitimidade da despesa pública.
Nesse sentido, uma investigação criminal que evidencie que despesas pessoais da autoridade nomeante ou de seus parentes próximos foram pagas por quem mantenha vínculo funcional com essa autoridade, assim como investigações que indiquem doações eleitorais de agentes públicos que lhes sejam patrimonialmente incompatíveis podem ser indícios de que dinheiro público – e não pertencente ao patrimônio pessoal do agente público repassador dos valores – tenha sido utilizado para a satisfação de interesses privados, o que, se comprovado, tornará a despesa relacionada à contraprestação pecuniária do agente público ilegítima, na medida em que, em casos desse jaez, há um desvio de poder na nomeação, há, ainda, ausência de correspondência lógica entre prestação de serviços públicos e contraprestação pecuniária, sendo, em essência, ocupações irregulares de cargos públicos travestidas de provimentos de cargos públicos.
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Ismar Viana é mestre em Direito, vice-presidente da Associação Nacional dos Auditores de Controle Externo dos Tribunais de Contas (ANTC), professor, advogado, membro do Instituto de Direito Administrativo Sancionador Brasileiro e autor do livro ‘Fundamentos do Processo de Controle Externo’.
Fonte: estadao.com.br.
